聯合漲價舉證難

日前引爆搶購衛生紙的全民亂象，隨著調查真相越發清晰，公平會也對始作俑者大潤發祭出350萬元罰鍰，希望能撥亂反正，回復市場平靜，這場由發佈不實資訊而起的社會亂象，也凸顯出後續如何嚴防廠商聯合行為的難處。 ▲病毒行銷善用同溫層的擴散力量，帶動燎原效益。

大家司空見慣的衛生紙在今年2、3 月傳出漲價風聲，引起民眾瘋狂搶購的亂象，連國外重量級媒體《紐約時報》(The New York Times) 與BBC 等都跟風報導。面對這波被戲稱「衛生紙之亂」甚至「安屎之亂」的全民運動，可不能等閒視之，以免衍生萬物齊漲的連鎖效應，政府積極介入舉輕若重，也讓人省思市場失靈與政府管制的難題。

快思贏慢想難逃「病毒行銷」

衛生紙之亂緣起於今年2 月23 日媒體傳出衛生紙大廠通知量販通路業者，最快將於3 月中，最慢4 月前調漲價格，最高漲幅達3成。此訊息經新聞與網路大力放送下，原本價格便宜的衛生紙在漲聲響起的預期心理下，各大賣場湧現瘋狂搶購的人潮，貨架上衛生紙空蕩蕩的照片，更讓沒搶到手的民眾趕緊跟進。

依行為經濟學及心理學的「快思慢想」理論，人類的決策模式有系統1 的直覺快思，以及系統2 的理性慢想。從理性慢想的角度來看，衛生紙的價格便宜，再怎樣漲價，也比不上為了搶購而花費的交通與時間成本，而且衛生紙大量採購囤積在家裡又占空間，其實是浪費高房價的坪效。

為了結省小成本，反倒支出高代價，並不符合成本效益分析。但就直覺快思的觀點來說，一般人很容易受到媒體訊息影響，聽到漲價預告，就想趕快撿便宜怕吃虧，看到別人一窩蜂搶購就一起瘋，也算一種趕流行。特別是單價相對小的商品，如果引起風潮，更容易有搶購現象，對於被低薪與高房價壓得喘不過氣的普羅大眾來說，這種苦中作樂的小確幸其實是種悲哀。

民眾快思勝過慢想的現象也會被業者利用，實務上常見病毒行銷的手法讓民眾從各種傳銷渠道一再接收到行銷訊息，還透過社群媒體轉發好友「大家一起來」。貨架淨空與補貨告示的現場照片也是種飢餓行銷，讓民眾產生買不到的恐慌心理趕緊跟進。行銷訊息的提供就是資訊經濟學中貼標籤與放消息的靈活運用。商業行銷手法層出不窮，常遊走法律邊緣，廠商考量業績翻紅的高額利益相較遭罰的金額與機率，經過理性慢想的精心計算，有的還是會鋌而走險，畢竟把罰鍰當做營業成本都划算。 ▲都是假新聞惹的禍！掀起全台衛生紙搶購之亂，竟是業者行銷擦槍走火引起。

找業者喝咖啡漲價歪風止步

政府為平息漲價亂象，跨部會研議對策火速因應，警告廠商不能有不當行銷、聯合抬價或囤積等不法情事，否則可能構成違反公平交易法（下稱：公平法）中不公平競爭與聯合行為及其他法令等規定。

今年2 月23 日媒體報導衛生紙價格最快將於3 月中調漲後，公平會於2 月25 日即發佈新聞稿表示即刻主動立案調查，並隨即於當日與周末訪查蒐證。公平會緊接著於2 月27 日邀集3 大衛生紙製造業者（永豐餘、金百利克拉克、正隆）及5 大量販店業者（全聯、家樂福、大潤發、遠百愛買、好市多）召開「倡議競爭及禁止聯合調漲衛生紙價格」會議，並宣達以下重點：

1. 公平會對民生必需品倡議業者依市場機制從事競爭，絕對禁止聯合調漲違反公平法情事。

2. 業者倘若有非合理調漲幅度，又調漲時程相近，則有聯合行為之疑慮。

3. 衛生紙業者應避免揭露部分訊息、不完整訊息，試圖趁機拉抬民眾搶購心理，獲有違法事證將併同查辦。

4. 公平會同時提醒業者不應有人為囤貨情事，否則將有觸及刑法251 條規定之虞。

公平會嗣於3 月14 日經委員會議決議，以大潤發發佈衛生紙漲價之不實訊息進行促銷行為，誤導消費大眾，引發衛生紙商品突發性供需失調，足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平法第25 條規定，處新台幣350 萬元罰鍰，另表示關於衛生紙製造業者擬調價是否涉有不法聯合行為，公平會繼續調查中。相較聯合行為的蒐證較為困難且耗時，公平會針對通路業者的不當行銷構成不公平競爭者率先開罰，此有殺雞儆猴之效。

值得一提的是國內工業用紙3 大業者（永豐餘、正隆、榮成）過往曾因涉嫌聯合行為調漲原紙價格而遭公平會處罰，歷經長時間與多次更審的行政訴訟而告敗訴確定（參見最高行政法院106 年度判字第265 號判決），本次衛生紙漲價如經認定聯合行為而開罰，可能也會歷經漫長的行政訴訟才會定案，到時回顧本次衛生紙之亂實已灰飛煙滅成為歷史泡影。

由上可知，公平會對本次衛生紙之亂主要採取2 個取締方向：1. 通路業者是否為行銷釋放不完整資訊趁機拉抬民眾搶購心理，涉及不當行銷的不公平競爭；2. 衛生紙的3 大製造業者是否有意思聯絡或調漲價格的一致性共同行為，此涉及聯合行為的限制競爭。而公平會透過發佈新聞稿警示、調查蒐證以及邀業者開會的做法，是採取現在進行式的止血導正措施，促使業者配合政府不要輕舉妄動。過往亦有電信業者相繼透過媒體放話，表示擬取消手機4G 吃到飽方案，而遭公平會發佈新聞稿警告不要隔空喊話進行聯合行為。此猶如感冒症狀初期即投藥鎮壓以免病況急轉直下，總比木已成舟出航遠揚後才開罰來得有效有感。 揪出誤導事證大潤發挨刀

本次衛生紙之亂，通路業者大潤發遭公平會認定涉嫌不當行銷的不公平競爭而開罰新台幣350 萬元，因公平會調查發現：大潤發為推銷該公司於2 月23 日至2 月27 日之衛生紙促銷檔期，於2 月23 日上午以公關手機及電子郵件發送「衛生紙確定大漲30％ ，賣場業績急飆5 倍」的訊息，內容均由大潤發撰擬並主動發送予各大媒體。

公平會據此指出大潤發先行以上游大廠衛生紙確定漲價的未經證實訊息，再說明促銷方案，試圖趁機拉抬消費者青睞促銷方案的意圖甚明。公平會表示：大潤發的新聞訊息內文所稱「叫得出名字」的品牌衛生紙、「漲幅還不是1％、3％而已，而是高達10％至30％間」、「調漲時間點最快落在3 月中旬，最慢4 月前必漲」等語，惟上游衛生紙製造商均未與大潤發完成價格協商，所稱的確定調漲時點、調漲幅度區間均未有所憑，大潤發自始無法提供確定漲幅3 成之佐證資料以實其說，經比對大潤發與上游衛生紙供應業者所提事證，大潤發以誤導消費者的不實訊息進行促銷行為十分明確。

依據業界交易習慣，過年後為衛生紙銷售淡季，本次造成搶購風潮有別以往，大潤發以發佈上游製造商確定漲價的未經證實訊息作為促銷手段，破壞正常競爭機制，尤其自大潤發發佈訊息後造成搶購，數日內引發市場突發性衛生紙市場供需失衡，通路業者為此亦緊急採用預購措施，並接獲大量客訴等，均為交易成本的增加；加上市場需求突然增加之際，因存貨周轉未及時，亦造成上游衛生紙製造商生產成本增加。

另外，消費者因正常消費行為受到干擾，亦耗費時間、交通費用等成本。此舉造成製造商、競爭同業及消費者衍生出額外成本的增加或不當利益，實為嚴重影響交易秩序的行為。

大潤發到底是本次衛生紙之亂的罪魁禍首還是代罪羔羊？其受鉅額罰鍰是否符合比例原則？實耐人尋味。面對發臭的民粹議題，總得有人被當做衛生紙來安屎祭旗，這也是現今社會司空見慣之事，令人不勝唏噓。 ▲漲價訊息披露後引發衛生紙市場供需失衡，無形中也增加上游製造商生產成本。

聯合行為複雜公平法非萬靈丹

本次衛生紙之亂除了有通路業者涉嫌不當行銷的不公平競爭外，如確實有衛生紙製造商對通路業者發佈漲價訊息，其他衛生紙製造商也跟進，即使廠商間並未共同約定漲價，是否仍構成聯合行為的限制競爭易有爭論。

依公平法第14 條規定，公平法所稱聯合行為是指具競爭關係的同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務的價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動的行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。

所謂「其他方式之合意」，指契約、協議以外的意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者，此可避免事業規避取巧之脫法行為。而聯合行為的合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為的經濟合理性等相當依據的因素推定之，則有助降低公平會舉證的困難。

因此即使廠商間並無共同約定漲價或其它一致性行為，但有意思聯絡的事實或是被相當依據之因素推定，這種「一致性行為」仍可能被認定為聯合行為。司法實務上通說認為：對於聯合行為的規範，係採實質認定方式，亦即2 個或2 個以上之事業，明知且有意識透過彼此間意思聯絡，就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的共識或了解，形成具有外在市場上一致性行為。

倘經調查確實有「意思聯絡」的事實，或得以其他間接證據（例如：誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性等）判斷事業間有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即可認定該等事業間有聯合行為。

至於意思聯絡在客觀上未必先有預定的計畫方案，其藉由直接或間接方式，如利用市場資訊的公開，間接交換與競爭有關的敏感市場訊息，或相互傳達營業策略，或直接進行商業情報的交換等，均屬之。

過往在3 大工業用紙業者調漲原紙價格案（參見最高行政法院106 年度判字第265 號判決）、3 大乳品業者調漲鮮乳售價案（參見最高行政法院103 年度判字第294 號判決）、中油與台塑調漲油價案（參見最高行政法院98 年度判字第92 號判決），均有類似見解可資參照。

惟有廠商提出「有意識的平行行為」理論辯稱：倘若寡占市場裡事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，源於客觀的市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦跟進，造成外觀上同一形式的行為者，並不構成聯合行為。

以賽局理論來說，依重複（多回合）賽局的模型，如果廠商不僅重視當下收益也重視未來的收益，在一個無限次重複的賽局裡，廠商會比在單次賽局裡更合作。故為了避免對手的報復，理性的廠商於資訊充足情況下，競爭對手調高價格時，可能會選擇隨之調價，而非選擇以完全競爭的價格搶攻市場，這價格是廠商極大化自身利益的理性選擇，而非廠商聯合行為之結果。

在國內4 大超商業者調漲現煮咖啡價格遭控聯合行為案，業者即援引「有意識的的平行行為」理論獲得最高行政法院支持而勝訴確定（參見最高行政法院103 年度判字第195 號判決）。

本次因衛生紙漲價預告而生的安屎之亂也是廠商間進行的一種競合賽局，在於寡占市場中，廠商事先釋放調漲價格的消息而其他廠商跟進的情形是否屬於聯合行為，關鍵在於有無「意思聯絡」，但事先放消息是否算意思聯絡的促進機制，還有賴其它附加因素或間接證據綜合判斷，實難遽下結論，此凸顯了聯合行為認定之困難，以及漲價預告與法院判決均具有貼標籤與放消息的作用。此外，公平法固然是政府面對市場失靈而予以管制導正的法寶，但如果廠商基於市場正常運作而不得不漲價，卻在政府介入下而聯合凍漲，也可能是不當干擾市場法則的行政壟斷。政府面對市場上的各種亂象，不能一味偏向消費者或廠商，應權衡輕重並撥亂反正。（本文作者為執業律師） ▲過去超商面對現煮咖啡聯合漲價的指控，曾以其行為是「有意識的的平行行為」成功反制 ▲以賽局理論來看，為了避免惡性競爭，理性的廠商於競爭對手漲價時，可能會隨之調價，故不能視為聯合行為。
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