儘管疫後生意復甦，但經濟景氣前景並不看好，面臨可能的員工資遣解雇與工作權益自保，勞資雙方都有法律與權益需爭取。

文／李貴敏

為保障勞工的工作權， 除了法令規定不適用《勞動基準法》（下稱《勞基法》）之業別外，雇主若想與勞工終止聘僱關係，必須符合《勞基法》規定。包括：該法第11條「經濟解雇」與第12條「懲戒解雇」。千萬不要隨便找理由就終止聘僱關係，以免惹禍上身。

何況，勞工是經濟弱勢而需要保障他們的「工作權」與「生存權」。為了避免雇主任意解雇勞工，《勞基法》也特別明文限制解雇的條件，期以落實「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。

究竟「經濟解雇」是什麼？

文縐縐的「經濟解雇」乙詞指的就是「資遣」，也就是雇主因歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力等，暫停工作一個月以上，或因業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，或勞工對於所擔任之工作確不能勝任，才可以與勞工終止雇傭關係。

由於該等事由並不可歸責於勞工，因此課予雇主一定的義務。包括：必須遵循預告期間、給付資遣費、提供謀職假等，以降低對勞工之衝擊與不利益。

就此，《勞基法》第11條的五款終止事由中，前四款較明確。例如，受疫情影響經營不善以致倒閉、停業或虧損；或是事業單位因業務性質變更，停止經營某一領域的業務，導致從事原業務單位的勞工無從發揮，且公司又無適當職缺可供其從事等。但該條第五款之「勞工對於所擔任之工作不能勝任」就較不明確。

究竟雇主可以主觀認定「勞工對於所擔任的工作不能勝任」，或有其他客觀標準？就此，法院認為對於「不能勝任」的判斷須綜合考量「客觀的能力不足」與「主觀的不配合」的因素。亦即需視勞工的工作能力、身心狀況、學識品行等加以綜合判斷。

是以，縱然勞工有意願工作，但客觀上，如該名勞工無法符合雇主要求時也可以解雇。就此，法院就曾認定：「勞工發生車禍，無法進行日常工作，雖雇主給予留職停薪，但勞工之狀況仍未痊癒」、「勞工負責之業務須應對國外客戶，卻始終無法通過公司內部語言考核時」，或是「勞工時常未遵守公司請假程序而擅自請假」等均構成。

至於「主觀」上，則應考量勞工是否有「能為而不為」、「得做卻不願意做」等消極不作為情形。就此，法院也曾認定「勞工長年遲到、無故請假或曠職，更時常違反工作規則而遭客戶申訴」，或者當「勞工未能忠誠履行勞務給付之義務，屢經公司勸導、輔導後仍不願改善」也構成。

另外，法院判決更表示：有鑑於勞工係透過勞務取得收入維生，為保障勞工之「生存權」，所以雇主解雇勞工時，若有其他替代方案，例如：調職、績效檢討、教育訓練、記過、降薪時，雇主仍應盡量避免解雇，法院也認定「除非其他手段已用盡，勞工之情況仍無法改善時」才可解雇。此即俗稱的「解雇最後手段性原則」。

簡言之，《勞基法》第11條第5 款之適用，需有「客觀上的能力不足」及「主觀上的不配合、不願做」等情事；且須符合「解雇最後手段性原則」，始得合法終止與該勞工的聘僱關係。

「懲戒解雇」又是什麼？

至於「懲戒解雇」則是指勞工如有《勞基法》第12條第1項情事，例如：勞工有下列情形之一時，雇主可不經預告終止契約，且雇主無須給付資遣費：

1. 於訂立勞動契約時有虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。

2. 對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，有實施暴行或有重大侮辱之行為者。

3. 受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。

4. 違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

5. 故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。

6. 無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。

簡單的說，「懲戒解雇」導因於勞工的不法或不當行為，而無法期待雇主繼續與該勞工維持雇傭關係。因此，在「懲戒解雇」情事時，並未課予雇主相應的義務。

然則，前項第4 款的「情節重大」究竟何指？又如何判斷？

依據法院的見解，「情節重大」是不確定的法律概念，而且不以雇主之工作規則為認定之唯一依據，而須視勞工違反的具體事項，以判斷是否客觀上已難期待雇主採用解雇以外的懲處手段？又，雇主的解雇手段，是否與勞工的違規行為在程度上相當？

至於勞工行為是否已達可予解雇的標準，也應就勞工違規行為的態樣、初犯或累犯、故意或過失，以及該行為對雇主所生之危害或損失、勞雇關係之緊密程度等因素審酌而定。就此，法院也多認勞工之違規行為是否對雇主產生實際損失，僅是衡量標準之一，而非必要條件。因此，勞工違反勞動契約或工作規則之行為，而對雇主造成相當危險，致客觀上難以期待雇主採用解雇外的手段處理時，也可能符合「情節重大」的要件。

應注意的是，雇主如依《勞基法》第11條解僱勞工前，必須先給予勞工改善的機會，並以較輕微之處罰替代解雇，且直至無法改善，雇主始得以解雇勞工，此即為「解雇最後手段性原則」。

然而，雇主若依《勞基法》第12 條則不適用「解雇最後手段性原則」，而只要勞工之違規行為已達「情節重大」之程度，雇主即無須容忍勞工之行為或繼續與其維持雇傭關係，而可以直接解雇。亦即當雇主以「懲戒解雇」員工時，「情節重大」就是主要之判斷依據；至於是否符合「解雇最後手段性原則」則不在考量的範圍內。

有鑑於解雇事由不同，雇主的相應義務也不相同。雇主在「懲戒解雇」時，雖無須履行相應的義務；但在「經濟解雇」時，則須履行特定義務，包括下列各項：

一、預告期間

由於解雇勞工將會對勞工的生活、經濟產生重大影響，因此，當雇主欲解雇勞工，依《勞基法》第16 條規定，雇主如係依同法第11條事由解雇勞工時，應於一定期間前預告該名勞工，並給予勞工一定時間準備離職，並為後續之生活有妥適之安排。如雇主未依規定提前預告勞工而解雇之，就必須給付該名勞工預告期間的工資。

另外，勞工在預告期間內，若為另謀工作，也可以在工作期間請假外出，然每星期不得超過兩個工作日，而就該請假期間之薪資，雇主也應該照常發給勞工。

二、資遣費

依據《勞基法》第17條規定，雇主依據同法第11條事由解雇勞工時，必須在解雇勞工三十日內發給勞工資遣費，並依照勞工所適用勞工退休金制度為舊制或新制年資而分別計算「資遣費」。

若適用舊制年資者，則依《勞基法》第17條第1項規定，每滿一年發給一個月平均工資，未滿一年者，則依比例發給，而未滿一個月以一個月計算。

若適用新制年資者，則依《勞工退休金條例》第12條規定辦理。也就是每滿一年發給二分之一個月的平均工資，未滿一年者，同樣依比例計算之。最高可發給六個月之平均工資。

三、資遣通報

另依《就業服務法》第33 條規定，雇主應於解雇員工十日前，向當地主管機關及公立就業服務機構通報。而且無論被解雇之員工年資多寡，雇主都必須進行通報。若遇員工到職日過短，而無法於十日前通報者，仍比照《就業服務法》第33 條第1項但書規定，在該名勞工離職之日起三天內進行通報。

四、服務證明書、非自願離職證明

依據《勞基法》第19 條之規定，雇主無論係依據何原因與勞工終止雇傭關係時，勞工若有向雇主請求發給服務證明書時，雇主不得拒絕之。

另，與前揭服務證明書不同者為非自願離職證明，依據《就業保險法》第11條及第25 條之規定，勞工若係因雇主關廠、休業、解散、破產宣告所為之離職，或係依據《勞基法》第11條資遣、第13 條不可抗力之但書、第14 條懲戒解雇及第20 條事業改組或轉讓等各款事由所為之離職，均屬「非自願離職」， 此時， 雇主須發給該名勞工「非自願離職證明」，使勞工得以申請失業給付。

綜上，勞工為經濟弱勢而需予以保障其「工作權」與「生存權」；又為避免雇主任意解雇勞工，《勞基法》乃明文規定，以落實「保障勞工權益，加強勞僱關係，促進社會與經濟發展」的立法本旨。

提醒受薪階級的民眾， 職場如戰場！自己的工作權自己保！

摘自：《美魔女律師教你生活不犯錯：人人都需要知道的法律常識，自己的人生自己顧！》作者／李貴敏 閱讀完整內容